Defesa da Concorrência

O Direito Concorrencial fundamenta-se principalmente em dois princípios constitucionais, a livre iniciativa e a livre concorrência. A livre iniciativa é a garantia do agente econômico poder agir de acordo com a sua vontade, sem interferência externa, tanto no que diz respeito à liberdade de empreender como de agir economicamente.

Assim, o agente econômico dispõe de liberdade para investir e trabalhar no ramo de atividade que desejar, desde que observado o balizamento normativo autorizado pelo sistema jurídico. Já o princípio da livre concorrência visa proporcionar um ambiente concorrencialmente saudável.

O objetivo é que todos os agentes econômicos tenham as mesmas chances e oportunidades de ingressar, permanecer e se desenvolver no mercado, em benefício da sociedade (agentes econômicos públicos e privados e consumidores). A livre concorrência não suporta abusos; assim todos os agentes econômicos se encontram horizontalmente no mesmo patamar de competição.

A Lei de defesa da concorrência nº 12.529/11 apresenta grande relevância para a economia do país, sendo essencial para orientar as condutas dos agentes econômicos e, consequentemente, garantir um ambiente concorrencialmente saudável.

A atuação do Cade é de suma importância, tendo em vista que intervém tanto de forma preventiva em operações de concentração econômica empresarial que possam prejudicar o mercado, como na repressão de condutas anticoncorrenciais, que violem os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência.

São considerados condutas anticoncorrenciais quaisquer atos, independente de culpa, que tenham por efeito alterar de forma artificial a relação de livre concorrência do mercado. Ou seja, qualquer ato que tenha como objetivo o rompimento do equilíbrio da ordem do mercado.

As condutas anticoncorrenciais são classificadas como unilaterais, quando realizadas de forma individual por apenas uma empresa; práticas coordenadas, se houver mais de uma empresa envolvida.

Já as condutas horizontais ocorrem quando envolvem empresas concorrentes que operam no mesmo mercado relevante (geográfico e material); vertical, quando as condutas afetam elos distintos da cadeia como, por exemplo, a relação entre distribuidor e revendedor.

A formação de cartel exemplifica uma conduta anticoncorrencial e é considerada a mais grave infração à ordem econômica existente. Tem sido a de maior preocupação para as autoridades antitruste, por implicar maior risco de restrições à concorrência entre os agentes econômicos e, consequentemente, maiores prejuízos aos consumidores.

Em relação à análise dos atos de concentração, tal atividade é de extrema importância, pois evita que as empresas e conglomerados se juntem, formando estruturas empresariais que facilitem a adoção de condutas anticoncorrenciais ou o exercício do abuso de poder de mercado.

Esses mesmos atos de concentração que afetam o mercado podem também gerar eficiências e benefícios, como por exemplo, a redução dos custos de logística de distribuição, ou ganho de escala nas operações.

Nesse sentido, cada caso deve ser analisado de forma concreta, levando-se em consideração as especificidades de cada mercado e as particularidades das empresas envolvidas na operação. De acordo com o artigo 90 da Lei nº 12.529/11, os atos de concentração são observados quando: .

(I) duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
(II) uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
(III) uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas;
(IV) duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

A Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, determina que os atos de concentração que deverão obrigatoriamente passar pela aprovação prévia do órgão antitruste são os casos em que, pelo menos um dos grupos envolvidos na operação, tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750 milhões (setecentos e cinquenta milhões); e que pelo menos um outro grupo igualmente envolvido na operação tenha obtido faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75 milhões (setenta e cinco milhões).

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Guerra fiscal e condutas anticoncorrenciais

O escritório tem exercido papel importante no que diz respeito à Guerra Fiscal, sendo o responsável por levar o tema ao Conselho Administrativo da Defesa Econômica (Cade), por meio da Consulta nº 38/1999. Esse fato ocorre quando um estado ou município concede benefícios fiscais, com a redução ou mesmo eliminação de tributos, para determinadas atividades, visando tornar seu território mais atrativo, em comparação com os demais. Com isso, as empresas que operam nessas atividades são atraídas para determinado município/estado, movimentando a economia local com a consequente criação de novos empregos, bem como o aumento da arrecadação fiscal.

Tendo em vista as consequências que essa prática pode acarretar, a Consulta teve como objetivo obter a manifestação do Cade a respeito de eventuais impactos sobre a livre concorrência. Foi demonstrado claramente que a concessão de tais benefícios gera um ambiente concorrencialmente artificial, pois a empresa favorecida pode oferecer preços muito inferiores aos valores praticados pelas demais concorrentes. Desta forma, prejudica a competitividade, gerando um ambiente propício ao domínio de mercado pela empresa beneficiada.

Analisando a questão exposta, o Tribunal acompanhou o voto do Conselheiro Relator, por unanimidade, uma vez que foi verificada grande discrepância entre o faturamento das empresas contempladas pelo benefício fiscal e o das concorrentes. Os cálculos apontaram, por exemplo, uma diferença da ordem de 128% no lucro das empresas beneficiadas em comparação com o das concorrentes.

Concluiu, portanto, que a Guerra Fiscal praticada propicia condições vantajosas às empresas beneficiadas, em relação às demais concorrentes, as quais ficam em condições desiguais no mesmo segmento, alterando assim a dinâmica do mercado. Ademais, em razão dessa enorme vantagem lucrativa em face dos concorrentes, essa empresa acaba perdendo o incentivo à busca de maior eficiência e inovação.

Casos semelhantes referentes à Guerra Fiscal foram levados ao STF, que apresenta entendimento na mesma seara do Cade. Ex: ADI nº 4.481 PR; ADI 2663 (RS).
Diante do exposto acima, a Consulta proporcionou a criação de um marco concorrencial, tendo em vista que foi a primeira manifestação do Cade sobre o tema e abriu precedentes de decisões contra a conduta de Guerra Fiscal e a violação ao princípio da livre concorrência.

Da repressão à ordem econômica e dos atos de concentração

O escritório também apresenta forte atuação em casos de investigações de supostas condutas anticoncorrenciais e em operações de atos de concentração. Após trabalhar em grandes investigações de cartéis e demais supostas condutas anticoncorrenciais, obteve êxito em diversos casos, seja no que se refere ao arquivamento do processo em face dos representados ou na celebração de acordos perante o Cade.

Esteve à frente também da aprovação de operações de atos de concentração junto ao Cade. Neste sentido, foram analisados os critérios de submissão de eventuais atos de concentração apresentados ao órgão, com observância dos documentos e informações exigidas e demais procedimentos necessários para a provação da operação.eração.